질의제목 :	문화재청 – 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 별표 2의 허가 제한기간의 의미(「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 별표 2 등 관련)
관련문서 :	문화재청 발굴제도과 - 11673(2018. 10. 11.)

1. 질의요지

「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 별표 2의 발굴허가 제한기간은 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제1항에 따라 등록이 취소되거나 업무가 정지된 조사기관 및 이와 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원(이하 “등록취소 조사기관등”이라 함)이 포함된 발굴허가 신청서를 문화재청장에게 제출한 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자(등록취소 조사기관등에 해당하지 않는 자로서 이하 “허가신청자”라 함)를 대상으로 하여 허가신청자가 신청하는 발굴허가가 제한되는 기간을 의미하는지 아니면 등록취소 조사기관등이 발굴허가 신청에 참여하는 것이 제한되는 기간을 의미하는지?

※ 질의배경

문화재청에서는 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 별표 2의 발굴허가 제한기간의 의미에 대하여 내부적으로 의견 대립이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

이 사안의 경우 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」  별표 2의 발굴허가 제한기간은 허가신청자가 신청하는 발굴허가가 제한되는 기간을 의미합니다.

3. 이유

먼저 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한됩니다.

대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조

그런데 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 “매장문화재법”이라 함) 제12조에서는 발굴허가의 신청에 대해 규정하면서 같은 조 제3항에서는 발굴허가 등록취소 조사기관등이 발굴허가 신청서에 포함된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.

그리고 매장문화재법 제12조의 위임에 따른 같은 법 시행령 제11조제2항에서는 매장문화재법 제12조제1항에 따라 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자, 즉 허가신청자에 대하여 발굴허가를 제한할 수 있는 기간은 별표 2와 같다고 규정하고 있습니다.

따라서 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」(이하 “매장문화재법 시행령”이라 함) 별표 2의 발굴허가 제한기간 동안 발굴허가가 제한되는 대상이 허가신청자인 것은 관련 규정의 문언상 명백합니다.

또한 매장문화재법 제12조제1항에서는 허가신청자에게 매장문화재를 직접 발굴할 기관을 매장문화재 조사기관 중에서 정하여 발굴허가를 신청하도록 규정하고 있고, 매장문화재법 시행령 별표 2의 개별기준 각 호의 체계를 살펴보면 등록취소 조사기관등의 위법 유형이나 내용에 따라 위반행위를 각 호로 구분하면서도 공통적으로 등록취소 조사기관등이 발굴허가신청서에 포함된 경우를 위반행위로 정하고 있습니다.

이러한 규정 체계를 고려하면 매장문화재법령에서는 매장문화재 발굴 기관을 정할 책임이 있는 허가신청자가 매장문화재 발굴 기관에 등록취소 조사기관등을 포함하여 발굴허가를 신청한 것 자체를 법령 위반행위로 보되 허가신청자의 위반행위가 등록취소 조사기관등의 위법행위를 고려하지 않은 점에 있음을 감안하여 등록취소 조사기관등의 위법 정도가 허가신청자의 제재수준에 반영될 수 있도록 해당 위반행위를 한 허가신청자에 대해 발굴허가 제한기간을 개별적으로 정한 것으로 보아야 합니다.

한편 매장문화재법 제12조제2항 및 같은 법 시행령 제11조제2항의 취지는 등록취소 조사기관등이 조사단으로 참여 시 허가를 하지 않도록 규정하여 부실한 조사기관이나 조사기관의 위법행위 등에 직접 관련된 부정인사가 발굴단에 참여하지 못하도록 제도적 장치를 마련하려는 것이고 그러한 입법 취지는 등록취소 조사기관등이 발굴에 참여하는 것을 제한하는 것으로 달성할 수 있음에도 불구하고 허가신청자가 일정기간 동안 허가를 받을 수 없도록 하는 것은 허가신청자에 대한 과도하고 불필요한 제한에 해당하여 타당하지 않다는 의견이 있습니다.

구 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」(2011. 1. 28. 대통령령 제22649호로 제정된 것) 조문별 제개정이유서 참조

그러나 매장문화재법 시행령 별표 2의 발굴허가 제한기간을 허가신청자를 대상으로 허가가 제한되는 기간으로 보더라도 등록취소 조사기관등은 발굴허가 신청에 포함되어서는 안 되므로 결과적으로 등록취소 조사기관등을 발굴허가 신청 시에 배제하려는 입법 목적에 반하지 않는다는 점과, 허가신청자에 대하여 같은 별표 2의 발굴허가 제한기간 동안 발굴허가를 제한하는 것이 불필요한 제한에 해당한다고 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 법령의 명시적인 규정에 반하여 해당 규정의 적용 대상을 달리 해석할 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

<관계 법령>

「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」

제11조(매장문화재의 발굴허가 등) ① 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있다.

1. 연구 목적으로 발굴하는 경우

2. 유적(遺蹟)의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우

3. 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우

4. 멸실ㆍ훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우

② ∼ ④ (생  략)

제12조(발굴허가의 신청) ① 제11조에 따라 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자는 제24조에 따른 매장문화재 조사기관으로서 직접 발굴할 기관과 그 대표자, 조사단장 및 책임조사원 등을 적은 발굴허가 신청서와 구비서류를 해당 사업지역을 관할하는 지방자치단체의 장과 문화재청장에게 제출하여야 한다.

② (생  략)

③ 문화재청장은 제1항에 따라 제출된 신청서 중 제25조제1항에 따라 등록이 취소되거나 업무가 정지된 조사기관 및 이와 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴허가를 제한할 수 있다.

④ 제1항에 따른 발굴허가 신청서와 구비서류 및 발굴에 참여하는 인력의 업무범위 등에 관하여 필요한 사항은 문화체육관광부령으로 정한다.

「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」

제11조(발굴허가의 신청 및 제한) ① 법 제12조제1항에 따라 발굴허가 신청서를 제출받은 지방자치단체의 장은 7일 이내에 발굴의 필요 여부 및 범위, 현장 여건에 적합한 보존 방안 등에 관하여 문화재청장에게 의견을 제출하여야 한다.

② 법 제12조제1항에 따라 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자에 대하여 같은 조 제2항에 따라 발굴허가를 제한할 수 있는 기간은 별표 2와 같다.

[별표 2]

발굴허가제한기간(제11조제2항 관련)

Ⅰ. 일반기준

1. 위반행위가 둘 이상인 경우에는 가장 중한 허가제한기간에 나머지 각각의 허가제한기간의 2분의 1의 범위까지 더하여 처분할 수 있되, 그 합산한 기간은 3년을 초과할 수 없다.

2. 행정처분권자는 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 허가제한기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다.

Ⅱ. 개별기준

위반행위	관련 법조문	허가제한기간
1. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 조사기관으로 등록하여 그 등록이 취소된 조사기관이나 그 등록이 취소된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제1호	3년
2. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 고의나 중과실로 유물 또는 유적을 훼손하여 그 등록이 취소된 조사기관이나 그 등록이 취소된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제2호	3년
3. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 고의나 중과실로 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 사실과 다르게 작성하여 그 등록이 취소된 조사기관이나 그 등록이 취소된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제3호	2년
4. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 지표조사 또는 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하여 그 업무가 정지된 조사기관이나 그 업무가 정지된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제4호	2년
5. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 부실하게 작성한 것으로 문화재위원회에서 인정하여 그 업무가 정지된 조사기관이나 그 업무가 정지된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제4호	2년
6. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 법 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반하여 그 업무가 정지된 조사기관이나 그 업무가 정지된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제5호	2년
7. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 법 제15조에 따른 제출기한까지 발굴조사 보고서를 제출하지 않거나 제출기한을 넘겨서 발굴조사 보고서를 제출하여 그 업무가 정지된 조사기관이나 그 업무가 정지된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제6호	6개월
8. 법 제12조제1항에 따라 제출된 발굴허가 신청서 중 법 제24조제2항에서 정한 등록기준에 미달하여 그 등록취소 또는 업무정지된 조사기관이나 그 등록취소 또는 업무정지된 조사기관과 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우	법 제12조제2항, 제25조제1항제7호	2개월